De acuerdo con una sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, procede la retención en la fuente del impuesto de renta, a título de comisión, sobre los incentivos por gestión de ventas entregados por un contribuyente a los vendedores de sus distribuidores.

Síntesis del caso: Se determina la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó las declaraciones de retención en la fuente que la demandante presentó por los periodos de enero a diciembre de 2006, en el sentido de adicionar las retenciones por la comisión adicional que pagó a los vendedores de sus distribuidores, en cheques tipo premium de sodexo pass, por concepto de logros comerciales por ventas de telefonía celular.

Problema jurídico 1: ¿El pago por comisión sujeto a retención en la fuente se limita al “contrato de comisión” regulado en el artículo 1287 del Código de Comercio?

Tesis 1: “El artículo 392 del Estatuto Tributario dispone que están sujetos a retención “los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de […] comisiones”. La Sala advierte que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico. Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio, esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral. De ahí que no pueda considerarse que el pago por comisión de que trata el artículo 392 ibídem se limite al “contrato de comisión” regulado en el artículo 1287 del Código de Comercio. Más todavía, cuando la ley de forma expresa somete a retención al pago por comisión, y no al contrato de comisión. No puede perderse de vista que la retención se practica sobre los pagos o abonos en cuenta que son la fuente del ingreso gravado, de donde se sigue que, cuando la ley sujeta a retención las “comisiones”, no alude a que este precedido de un contrato, sino a cualquier remuneración que constituya una comisión para el beneficiario. En tal sentido, lo determinante para identificar el concepto sujeto a retención por “comisiones” es que corresponda al porcentaje pagado sobre el resultado de un negocio. Es por eso que las comisiones recibidas por ventas de productos o servicios, a excepción de las derivadas de un contrato laboral, están sometidas a retención en la fuente bajo el concepto de “pagos por comisiones”.

RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE COMISIONES POR VENTA DE PRODUCTOS O SERVICIOS - Procedencia / BONIFICACIONES A VENDEDORES REPRESENTADOS EN BONOS SODEXHO PASS - Naturaleza jurídica / PAGO DE BONOS SUJETO A RETENCIÓN EN LA FUENTE – Presupuestos

Problema jurídico 2: ¿Los incentivos por gestión de ventas entregados por un contribuyente a los vendedores de sus distribuidores en cheques tipo premium de sodexo pass están sujetos a retención en la fuente del impuesto de renta, a título de comisiones?

Tesis 2: “De acuerdo con las normas y pruebas analizadas, la Sala considera que los pagos que COMCEL realizó a los vendedores de sus distribuidores, durante los 12 períodos del año 2006, se hicieron por concepto de comisiones por ventas y, por tanto, se encontraban sometidos a retención en la fuente. Los bonos SODEXHO PASS representan el pago de una comisión, porque constituyen una remuneración que realizó COMCEL a ciertos vendedores con los cuales no tiene vínculo laboral, como producto de la venta de bienes y servicios de la sociedad. Esa remuneración, como se ratifica en las circulares expedidas por el contribuyente, depende del desempeño de los vendedores, pues conforme a la venta que estos realizan, se les entrega un bono por un valor determinado. En tal sentido, el bono se paga sobre el producto de cada venta de bienes y servicios y, por ende, constituye un pago por comisión de ventas. Ahora, teniendo en cuenta que el concepto sujeto a retención “comisiones” recae sobre “los pagos o abonos en cuenta” que constituyan ese hecho económico, y no únicamente los derivados del contrato de comisión, la sola circunstancia de que los bonos constituyan una remuneración por comisiones de ventas sin vinculación laboral, los clasifica en dicho concepto. Ello independientemente de la denominación que se le dé al convenio del cual se derivan los pagos por comisiones, a excepción de los generados en un contrato laboral que, se repite, se rigen por el concepto sujeto a retención “ingresos laborales”. Por ello lo determinante para establecer si el pago de bonos encuadra dentro del concepto sujeto a retención “comisiones”, no es si las partes contrajeron las obligaciones de forma unilateral o bilateral o la denominación del convenio, sino que el pago lo reciba el vendedor como producto de una venta o negocio ajeno (…) Es por eso que a COMCEL le correspondía practicar retención en la fuente a título de comisión sobre las sumas de dinero, representadas en bonos, que entregó a los vendedores de sus distribuidores durante los 12 períodos del año 2006”.

Sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 25000-23-27-000-2010-00013-01 (19524), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Salvamento de voto de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto